[변호사닷컴의 생활법률] 간통보다 무서운 ‘부정행위’
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  • 노나람 IBS법률사무소 변호사
  • 호수 343
  • 승인 2019.06.20 07:59
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간통죄 묻는 방법

2015년 간통죄가 폐지됐다. 간통죄를 형사 처벌하는 게 헌법에 어긋난다는 이유에서다. 이 말은 죄가 있지만 형사적 처벌이 아닌 다른 방법으로 처벌해야 한다는 의미다. 그럼에도 일부에선 여전히 “이제 간통은 죄가 아니다”면서 바람을 피우는 유부남ㆍ유부녀가 숱하다. 하지만 큰 오산이다. 잘못하다간 힘들게 모은 재산이 탈탈 털릴 수도 있어서다. 
 

일방의 ‘부정한 행위’로 이혼을 한다면 원인을 제공한 이는 상대방에게 더 큰 위자료를 물어야 한다.[사진=게티이미지뱅크]
일방의 ‘부정한 행위’로 이혼을 한다면 원인을 제공한 이는 상대방에게 더 큰 위자료를 물어야 한다.[사진=게티이미지뱅크]

2015년 2월 26일. 헌법재판소는 사회적 파장이 큰 판결 하나를 내렸다. 바로 간통죄 폐지다. 당시 헌재는 형법 제241조에 있던 간통죄 처벌 조항이 “성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다”면서 간통을 이유로 국가가 개인을 형사처벌하는 건 헌법에 어긋난다고 밝혔다. 

문제는 간통죄 폐지로 더 이상 바람피운 남편이나 아내를 형법으로 처벌할 수 없게 됐다는 점이다. 피해당사자들은 이제 배우자를 상대로 민사상 손해배상청구소송을 하거나 간통을 근거로 이혼을 하는 과정에서 재산분할청구소송 등을 통해 죄를 물을 수밖에 없다. 물론 남편이나 아내와 바람을 피운 상간자(상습간통자)에게 위자료를 달라는 소송을 제기할 수도 있다. 

그런데 상간자로부터 위자료도 제대로 못 받고, 배우자에게 재산상의 피해를 주지도 못한다면 피해당사자는 두번 가슴을 칠 수밖에 없다. 따라서 이런 경우 우리 법이 어떤 요건들을 참고하는지 잘 알아둬야 할 필요성이 있다. 그래야 두번 가슴 칠 일을 피할 수 있다. 

일반적으로 부부가 이혼을 할 때, 이혼의 원인을 제공한 사람(유책배우자)은 피해당사자에게 손해를 배상할 의무를 갖게 된다. 유책배우자에게 청구할 위자료 액수를 산정할 때에는 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계 파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산상태 등 변론에 나온 모든 사정을 참작해 법원이 정한다.

그렇다면 위자료 액수 산정에 가장 많은 영향을 주는 요인은 뭘까. 그것은 바로 혼인기간과 재산의 규모다. 위자료 청구소송에서 혼인기간이 1년 늘어날 때마다 위자료도 올라가거나 재산이 많을수록 상대방에게 줘야 할 위자료 액수가 올라가는 현상이 나타나는 것도 이 때문이다. 

 

재판상 이혼 사유 가운데 ‘부정不貞 행위’가 포함돼 있어도 그렇지 않은 경우보다 위자료 액수가 상대적으로 더 높게 책정된다. 특히 부정한 행위가 이혼사유일 때는 부정한 행위에 가담한 제3자, 다시 말해 상간자에게도 손해배상의 책임이 있다. 여기서 ‘부정한 행위’란 단순히 간통만을 의미하지는 않는다. 부부의 정조 의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위들을 모두 포함하는 넓은 개념이다. 

특정 행위가 ‘부정한 행위’인지 아닌지의 여부는 어떻게 판단할까. 각 구체적인 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작해 평가한다. 손해배상책임의 범위 역시 혼인기간과 가족관계, 부정행위의 경위와 기간ㆍ정도, 혼인파탄에 미친 영향, 나이, 직업, 재산 정도 등 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작해 정한다. 

간혹 부부가 상대방의 부정한 행위를 이유로 협의이혼을 하면서 재산분할 합의를 한 경우에도 상간자에게 따로 위자료를 청구할 수 있느냐고 묻는 이들이 있다. 답은 ‘그렇다’이다. 그 이유는 재산분할 합의만으로는 부정한 행위를 한 배우자와 상간자의 부정행위로 인해 피해당사자의 정신적 고통에 따른 위자료 액수가 얼마인지 구분하거나 확정할 수 없기 때문이다. 

또한 피해당사자가 부정한 행위를 배우자에게 위자료를 청구하지 않기로 해줬다고 하더라도 부진정 연대관계(본인의 의사와 관계없이 우연히 발생하는 연대책임관계)에 있는 상간자에게 그 효력이 미치지 않는다. 따라서 피해당사자는 상간자를 상대로 위자료를 청구할 수 있다. 다만 재산분할 합의가 있었다면 이는 상간자가 지급할 위자료 액수를 산정할 때 참작할 사유가 된다. 

헌재가 간통죄를 폐지했다고 해서 간통을 해도 괜찮다고 한 건 아니다. 우리 법원이 위자료 청구소송이나 이혼소송에서 ‘부정한 행위’를 여전히 부부의 의무로 삼고, 이를 손해배상의 근거로 삼는 것도 이런 이유에서다.
노나람 IBS법률사무소 변호사 nnr_lawyer@naver.com | 더스쿠프

 

 


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